La « reconnaissance » des actes authentiques ? – Réflexions critiques sur une approche douteuse entamée dans l'harmonisation des règles de conflits de lois –

de Dr. Marius Kohler, LL.M. (Harvard), Bruxelles et

Dr. Markus Buschbaum, LL.M. (Köln/Paris), Bruxelles

I. Introduction

Le 14 octobre 2009, la Commission européenne a présenté une proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et des actes authentiques en matière successorale et à la création d'un certificat successoral européen[1]. Cette proposition contient un chapitre V qui est entièrement consacré aux actes authentiques et se compose de deux articles: alors que l'art. 35 s'inspire du règlement Bruxelles I[2] pour régler les conditions nécessaires à l'exécution transfrontalière des actes authentiques - dispositions qui ont fait leurs preuves -, l'art. 34 prévoit pour la première fois une « reconnaissance des actes authentiques » de manière isolée et indépendante de leur caractère exécutoire. En effet, les actes authentiques reçus dans un État membre devront être « reconnus » dans un autre État membre, sous réserve de l'ordre public, dans la mesure où leur validité n'a pas été contestée dans l'État membre d'origine selon les procédures y applicables.

Le chapitre V du projet de règlement vise à faciliter la libre circulation des actes authentiques. L'objectif de ces dispositions consiste à écarter les prétendus obstacles à l'utilisation transfrontalière des actes authentiques dans le champ d'application du règlement relatif aux successions (ci-après règlement « successions »). Une libre circulation des actes authentiques en vue de leur utilisation au-delà des frontières nationales de l'État membre dans lequel ils ont été établis doit certes être approuvée dans son orientation. Néanmoins, la libre circulation des actes authentiques existe déjà en Europe, cependant avec certaines restrictions objectivement justifiées quant aux exigences d'apporter la preuve de l'origine authentique par « apostille », pratiquée de manière effective au quotidien. A cet égard, on peut déjà s'interroger sérieusement sur le réel besoin normatif, précisément en ce qui concerne l'art. 34 (voir ci-après II). En outre, la transposition du concept de « reconnaissance » aux actes authentiques, tel que connu dans le domaine des décisions judiciaires, soulève, sur le plan des principes, des réticences sérieuses (voir ci-après III).

II. Absence de nécessité de réglementer la « reconnaissance » des actes authentiques

La question de savoir s'il est nécessaire de réglementer séparément la « reconnaissance » des actes authentiques dépend principalement de l'objet d'une telle « reconnaissance ». Or, le règlement ne donne pas de réponse convaincante à ce sujet. L'exposé des motifs sur le chapitre V précise simplement que la « reconnaissance » des actes authentiques permettrait leur libre circulation au sein de l'Union européenne[3]. Le considérant 26 n'est pas moins sibyllin en constatant que la reconnaissance des actes permettrait de « prendre en compte les différentes façons de régler les questions relatives aux successions dans les États membres ».

S'il fallait entendre par là que l'instrument juridique de l'acte authentique n'est pas connu dans l'ensemble des États membres, l'on pourrait y adhérer sans réserve. Le droit anglais par exemple - tout comme l'ensemble des pays de common law - ne connaît pas l'institution de l'acte authentique[4]. Ceci est incontestable et les représentants de la common law reconnaissent d'ailleurs eux-mêmes cette situation[5]. Malgré certaines relations réciproques entre la common law et la civil law, les pays des deux systèmes ont toujours pris des chemins différents à cet égard.

De même, il est évident, bien entendu, que les actes authentiques dressés valablement dans un État membre ont, par principe, vocation à être reconnus dans un cadre transfrontalier également. Ainsi, un testament rédigé valablement sous forme d'un acte authentique ne saurait être privé de sa validité pour la seule raison qu'il a été dressé en la forme authentique. Or, ce risque n'existe pas, en l'état actuel du droit, car la circulation transfrontalière des actes authentiques est d'ores et déjà assurée et pratiquée quotidiennement en Europe. Lorsqu'un testament a été dressé selon les règles applicables du droit international privé (en respectant le rattachement à la forme qui obéit à la loi du lieu de rédaction du testament par exemple) sous forme d'un acte authentique, il ne perd pas cet effet, même pas dans l'hypothèse où l'État de destination ne connaît pas l'institution de l'acte authentique. C'est précisément le droit international privé - harmonisé le cas échéant - qui, par le rattachement de la validité quant à la forme, décide indirectement de la « reconnaissance » de l'acte authentique également. Dans ce contexte, il s'avère - voir explications détaillées au point III - que la question de la « reconnaissance » touche en réalité moins à l'acte en tant que tel (instrumentum), et par là même, à la forme extérieure d'un acte juridique, mais plutôt à la validité de l'acte juridique de fond (negotium), qui, elle, relève du droit matériel national, qui a vocation à s'appliquer selon les règles du droit international privé.

Au plan communautaire depuis l'arrêt Unibank de la Cour de Justice[6] et l'intégration subséquente de cette notion au droit communautaire dérivé, la notion même de l'acte authentique ne peut plus être source d'incertitude au niveau communautaire[7].

Dans la mesure où l'emploi de la notion de reconnaissance dans le contexte des actes authentiques visait principalement l'utilisation transfrontalière de l'acte sans égard à la preuve de l'origine authentique par apostille selon la Convention de la Haye relative à l'apostille du 5 octobre 1961 - hypothèse non confirmée par le règlement à ce stade - il faudrait régler expressément, en lieu et place de l'emploi équivoque du concept de reconnaissance, la dispense de l'exigence de l'apostille. La question (de nature politique) de savoir si une telle dispense est justifiée sur le plan objectif ne sera pas traitée dans ce contexte.

L'exécution transfrontalière d'une obligation résultant d'un acte authentique, est, quant à elle, déjà suffisamment assurée par l'art. 35 du projet de règlement calqué sur le modèle du règlement «Bruxelles I ». Une « reconnaissance » supplémentaire de l'acte authentique est inutile. S'agissant, dans le domaine du règlement de la succession, d'actes d'état civil importants dans la pratique (actes de naissance, actes de mariage et de partenariats enregistrés, actes de décès), il convient de mentionner qu'ils sont, d'emblée, exclus du champ d'application du règlement, conformément à l'art. 1, par. 3, sous a) du projet de règlement et ne sauraient donc faire l'objet d'une « reconnaissance » selon l'art. 34. Et enfin, la preuve de la qualité d'héritier dans le domaine transfrontalier par le certificat successoral européen - indépendamment de sa nature juridique - est, elle aussi, réglée de façon étendue et définitive, conformément à l'art. 42, par. 1.

Demeure la question de savoir que reste-t-il à réglementer opportunément en matière de « reconnaissance » d'actes authentiques. Une lecture attentive du texte du règlement permet éventuellement de trouver la réponse dans le considérant 26, selon lequel la reconnaissance des actes authentiques signifie « qu'ils jouissent de la même force probante quant au contenu de l'acte et des mêmes effets que dans leur pays d'origine, ainsi que d'une présomption de validité qui peut tomber en cas de contestation ».

En effet, l'acte authentique engendre un effet contraignant d'une large portée pour les tribunaux. Cet effet constitue une des caractéristiques intrinsèques de l'acte authentique, aussi bien en Allemagne que dans les autres États membres qui connaissent l'acte authentique. Le principe de la libre appréciation des preuves qui régit le droit procédural en Allemagne et celui d'autres pays du continent européen se trouve ainsi massivement restreint. En Allemagne, l'acte authentique tout comme les documents judiciaires ou d'autres documents émanant d'une autorité publique, « fait pleine foi des faits authentifiés par l'auteur de l'acte » (§§ 415, 418 Code de procédure civile; ZPO). Indépendamment des faits réels, il est donc considéré comme prouvé que les personnes citées dans l'acte ont fait une déclaration dont le contenu correspond aux faits consignés devant l'auteur de l'acte à l'heure et à la date y indiquées. Les juridictions et les autorités publiques sont liées par ces constatations.

La force probante supérieure associée à l'acte authentique n'est pas une particularité du droit allemand. Elle est l'essence même de l'acte authentique et correspond donc - malgré toutes les différences mineures - à un principe juridique reconnu dans la quasi-totalité des États membres du continent européen. Il repose sur l'idée de la « foi publique », la confiance particulière que placent les ordres juridiques dans l'exactitude et la fiabilité d'un acte authentique. Ceci a également été reconnu par la Cour de Justice. Dans l'affaire « Unibank », elle a dénié aux actes sous seing privé de tomber dans le champ d'application de l'art. 50 de la Convention de Bruxelles (de l'époque) sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires du 27 septembre 1968. Selon elle, seuls les actes authentiques pouvaient être exécutés au même titre que les décisions judiciaires, puisque « le caractère authentique de ces actes [est] établi de manière incontestable de façon telle que la juridiction de l'État requis est en mesure de s'en remettre à l'authenticité de ceux-ci »[8].

La force probante des actes authentiques constitue un acquis communautaire qui a dès à présent vocation à être reconnu au-delà des frontières nationales, et c'est pour cette raison précisément, qu'il n'existe pas de véritable besoin dans la pratique de réglementer la « reconnaissance » séparément. S'y ajoute le fait que dans bon nombre d'États membres, la force probante particulière de l'acte authentique est, selon le droit national, accordée aussi bien aux actes nationaux qu'aux actes étrangers. A titre d'exemple, le § 415 ZPO s'applique indistinctement aux actes nationaux et aux actes étrangers[9].

En définitive, la seule réponse à la question du cui bono se résume à la constatation qu'un besoin substantiel de « reconnaissance » des actes authentiques de manière isolée n'existe pas dans le cadre du règlement « successions ».

III. Inapplicabilité du concept de reconnaissance aux actes authentiques

Mis à part le fait qu'il n'existe pas de besoin de procéder à une « reconnaissance» des actes authentiques dans la pratique, il faut relever des obstacles fondamentaux qui s'opposent à la volonté de promouvoir la libre circulation des actes authentiques en y transposant le concept de reconnaissance élaboré pour les décisions judiciaires. En effet, pour ce qui concerne leur « aptitude à être reconnus » précisément, les actes authentiques se distinguent des décisions judiciaires. Un jugement se prononce de manière contraignante sur le contenu d'une affaire litigieuse (par exemple, la validité d'un testament ou d'un pacte successoral etc.) et c'est sur la base de cet énoncé portant sur le contenu que l'arrêt est reconnu au niveau transfrontalier et, le cas échéant, exécuté. Le concept de reconnaissance se réfère donc précisément au jugement - passé, le cas échéant, en force de chose jugée - et constitue l'instrument communautaire nécessaire à ce que le jugement puisse être transposé au niveau transfrontalier. L'acte authentique, en revanche, ne se prononce pas sur le rapport juridique de l'acte juridique qu'il renferme et ne pourra faire objet d'une reconnaissance à cet égard[10]. Certes, en raison de règles impératives de forme nationales, l'acte ne devient, le cas échéant, valide qu'en vertu de son authentification par un officier public et l'authentification, elle, est donc la conditio sine qua non pour la validité juridique de l'acte. Or, ceci résulte déjà des règles de forme applicables à la conclusion de l'acte et ne se prête guère à une « reconnaissance ». De même, le fait que l'auteur de l'acte ne peut, bien entendu, dresser un acte que s'il est convaincu de la légalité de l'acte juridique de fond, ne saurait faire l'objet d'une reconnaissance.

Contrairement aux décisions judiciaires, il n'existe aucun besoin normatif quant à la « reconnaissance » des actes authentiques, ni pour les rapports juridiques matériels renfermés dans l'acte (negotium) ni pour « l'habit extérieur de l'acte » (instrumentum). Ainsi, un examen attentif révèle que la garantie d'une circulation transfrontalière des actes authentiques présuppose uniquement l'existence de dispositions claires sur la notion d'acte authentique et des conditions préalables à sa force exécutoire qui s'étend, le cas échéant, au-delà des frontières nationales. Or, ces deux aspects ont déjà été pris en compte par le projet de règlement « successions », plus précisément par l'art. 2, sous h) et l'art. 35. S'il s'agit d'un acte authentique au sens desdites dispositions, il peut parfaitement être utilisé au niveau transfrontalier en tant que tel, justement parce que sa qualité d'acte authentique est déterminée par la notion autonome et sa force exécutoire par l'art. 35.

Qui plus est, aucun élément de l'acte authentique ne se prête finalement à une reconnaissance. La validité et les effets juridiques de l'acte juridique qui font l'objet de l'acte authentique, par exemple un testament ou un pacte successoral, sont exclusivement régis par la loi successorale qui a vocation à s'appliquer selon les règles de conflits de lois. Ceci correspond, à juste titre, à l'approche du projet de règlement qui garantit, au niveau européen, que l'acte soit apprécié selon une même loi successorale et ce, en harmonisant les règles de conflits de lois en matière de successions au chapitre III. En revanche, une règlementation abstraite et non délimitée de la notion de « reconnaissance » des actes authentiques comporte le risque que les règles de conflits de lois sur la validité et les effets juridiques de l'acte juridique qui fait l'objet de l'acte authentique soient contournées[11]. Ainsi, le projet de règlement omet volontairement de régler la question de la validité quant à la forme d'une disposition à cause de mort par exemple, et renvoie au droit national, respectivement à la Convention de la Haye du 5 octobre 1961 sur la loi applicable à la forme des dispositions à cause de mort[12]. Indépendamment de la question de l'opportunité de cette décision de principe, cette dernière ne doit pas être contournée de façon implicite et radicale par une règle de reconnaissance générale.

Dans ce contexte, il ne suffit pas que le considérant 26 - en dépit de son raisonnement tout à fait correct - fasse référence aux différences entre un acte authentique et une décision judiciaire en ce qui concerne leur aptitude à être reconnus. Cette clarification qui ne s'est d'ailleurs pas traduite par le libellé de l'art. 34 se voit en même temps affaiblie par le fait que la reconnaissance est censée signifier, selon ce considérant, que l'acte authentique produit, « quant à son contenu » les mêmes effets que dans l'État membre d'origine. Or, le but n'est précisément pas d'y arriver par la voie de « reconnaissance ». L'équivalence des effets peut, tout au plus, découler de l'application des règles de conflits de lois, harmonisées à l'avenir, et de la loi successorale qui a vocation à s'appliquer selon ces dernières. Dans cet esprit, le considérant 26 prouve clairement, en liaison avec l'art. 34, à quel point, en cas d'application du concept de « reconnaissance » aux actes authentiques, les questions de validité et d'effets juridiques d'un acte juridique, qui relèvent normalement du droit matériel, entreraient presque automatiquement dans le champ d'application de cette « reconnaissance ».

C'est pour ces raisons précisément que le règlement « Bruxelles I » - base et pierre angulaire de tous les instruments communautaires visant à garantir une libre circulation des décisions judiciaires et des actes authentiques au niveau transfrontalier - règle volontairement, dans son chapitre III, la reconnaissance et l'exécution dans le seul contexte des décisions judiciaires, tandis que les dispositions de l'art. 57 relatives aux actes authentiques se limitent à assurer leur force exécutoire transfrontalière. Ayant fait ses preuves, cette tradition devrait servir de référence pour le règlement « successions » également.

L'objection possible selon laquelle le règlement « Bruxelles II bis [13]» partait, dans l'art. 46, d'une « reconnaissance automatique » de l'acte ne joue pas dans ce contexte. Mis à part le fait qu'il ne s'agit pas, en l'occurrence, d'une reconnaissance au sens d'une « reconnaissance des actes authentiques » générale sans exécution transfrontalière desdits actes, l'utilisation de la notion de reconnaissance dans le chapitre sur les actes authentiques relève sans aucun doute d'une erreur rédactionnelle du législateur. L'objectif de cette disposition consistait à transposer aux actes authentiques, par la référence à la reconnaissance des décisions judiciaires, les raisons de non-reconnaissance et, par la même, de non-exécution. Au lieu de régler directement - et correctement - les conditions d'une exécution et d'une non-exécution des actes authentiques, le législateur a essayé d'atteindre cet objectif indirectement en utilisant la notion de (non-)reconnaissance dans le règlement[14]. A l'époque, la problématique qui y était liée fut (encore) méconnue. Or, cette « ruse législative » est à critiquer[15].

IV. Résumé et perspective

La libre circulation des actes authentiques en vue de leur utilisation transfrontalière dans le cadre du champ d'application du règlement « successions » doit certes être approuvée. Cependant, la règle de reconnaissance prévue à cette fin à l'art 34 est à la fois inappropriée et dommageable. La circulation transfrontalière des actes est suffisamment garantie par la définition non équivoque de la notion d'acte authentique à l'art. 2, sous h) ainsi que par la réglementation de sa force exécutoire transfrontalière à l'art. 35.

La notion (préétablie) de reconnaissance est conçue spécifiquement pour les décisions judiciaires. Elle est employée et nécessaire dans ce domaine pour assurer l'efficacité transfrontalière de la décision matérielle (passée, le cas échéant, en force de chose jugée). Par contre, dans le domaine des actes authentiques, cette notion s'avère à la fois inutile et inappropriée. De plus, elle est susceptible de provoquer de graves malentendus. En particulier, il faut craindre une règlementation non transparente sur la validité et les effets juridiques d'un acte juridique (testament, pacte successoral etc.) faisant l'objet d'un acte authentique, règlementation, qui passerait outre les règles du droit international privé et la loi successorale applicable[16].

Si le concept de reconnaissance sert en réalité à dispenser la circulation des actes de l'exigence actuelle de la légalisation sous forme de l'apostille - hypothèse non confirmée par le règlement à ce stade - il serait indispensable de prévoir des dispositions claires à ce sujet. Là également, la notion de reconnaissance est à la fois inutile et équivoque.

En résumé, il convient donc de demander explicitement, dans l'intérêt de la sécurité et de la clarté juridique, de supprimer l'art. 34 du projet de règlement ou du moins, de supprimer la notion de « reconnaissance » des actes authentiques.

[1] COM (2009) 154 final, disponible sur le site http://ec.europa.eu/civiljustice/news/docs/succession_proposal_for_regulation_de.pdf. Voir à ce sujet Dörner, ZEV 2010, 221; Kindler, IPRax 2010, 44; Nourissat, Defrénois 2010, n° 4, 394; Péroz, JCP N 2009, n° 43-44, 679; Revillard, Defrénois 2010, n° 2, 176; Süß, ZErb 2009, 342 ainsi que prochainement, Comments of the Max Planck Institute for Comparative and International Private Law, RabelsZ 74 (2010), n° 3 (disponible sur le site http://www.mpipriv.de/shared/data/pdf/mpi_comments_succession_proposal.pdf) et Buschbaum/Kohler, GPR 2010, n^o 3, 106.

[2] Art. 57 du règlement (CE) n^o 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale.

[3] Exposé des motifs, pt. 4.5.

[4] De manière concise, à l'époque déjà, Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, tome II (1969), p. 44: „Der Notar als eine mit der Beurkundung von Rechtsgeschäften betraute Amtsperson ist hingegen in den Rechtsordnungen des anglo-amerikanischen Rechtskreises unbekannt; eine Form, die der „notariellen Urkunde" (§ 128 BGB), dem „Notariatsakt" (z.B. § 551 ABGB) oder dem „acte authentique" (Art. 1312 Code civil) entspricht, kennt daher das Common Law nicht." Voir aussi Stone, EU Private International Law (2006), p. 212: „Authentic instruments are unknown in English internal law [...]". Voir en ce sens Leutner, Die vollstreckbare Urkunde im europäischen Rechtsverkehr (1997), p. 138 ss. avec d'autres références; Schlosser, EU-Zivilprozessrecht, 3^e éd. (2009), Art. 57 EuGVO, pt. 2. En détail Langhein, Kollisionsrecht der Registerurkunden (1995), p. 39 avec d'autres références: „Notarielle Beurkundung [...] und öffentliche Urkunde als Institution sind [dem Common Law] grundsätzlich fremd".

[5] De manière concise, M.P. Clancy, The Organisation and Function of the Profession of Notary in the United Kingdom, in: Notarius International, tome 5 (2000), p. 102: "[...] the Anglo-American legal system does not recognise the role of the publicly certified instrument [...]." Ibidem, op.cit., p. 103: "(...) the notarial act and notarial evidence have never enjoyed the status of "authenticity" in common law jurisdictions."

[6] CJCE, arrêt du 17 juin 1999, affaire C-260/97, Unibank, Rec. 1999, I-3715=IPRax 2000, 409.

[7] Se reporter à l'art. 4, pt. 3, sous a) du règlement (CE) n^o 805/2004 du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 portant création d'un titre exécutoire européen pour les créances incontestées et à l'art. 2, par. 1, pt. 3 sous a) du règlement (CE) n^o 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires ainsi que l'art. 2 sous h) du projet de règlement.

[8] CJCE, arrêt du 17 juin 1999 dans l'affaire C-260/97, Unibank, Rec. 1999, I-3715, pt. 15=IPRax 2000, 409, 411.

[9] La seule différence entre les actes authentiques nationaux et étrangers réside, selon le droit allemand, dans le fait que l'authenticité nécessaire à la force probante de l'acte est, par principe, présumée par la loi pour ce qui concerne les actes nationaux (§ 437 ZPO), tandis que, pour les actes étrangers, la force probante doit en général être prouvée par le biais de la légalisation ou par l'apostille (§ 438 ZPO). Se reporter à BVerwG NJW 1987, 1159, pt. 25; Geimer, dans: Zöller, 28^e éd. (2010), § 438 ZPO, pt. 2. Se reporter aussi à Leipold, dans: Stein/Jonas, 22^e éd. (2007), § 415 ZPO, pt. 17 et § 438 ZPO, pt. 1.

[10] Stone, op.cit. (note 4), p. 212. Cf. aussi Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 6^e éd. (2009), pt. 2865b.

[11] Dans ce sens, Crône, La réception d'un acte authentique étranger en France, dans: Liber amicorum Revillard, 2007, p.77, 82 s.; Geimer, op.cit. (note 10), pt. 2865c. Que ce risque est loin d'être irréel, démontrent les contributions d'Ancel/Muir Watt, Rev. crit. Dr. internat. privé 90 (2001), 403, 440 ; Gottwald, dans MünchKomm zur ZPO, Tome 3, 3^e éd. (2008), Art. 46 Bruxelles II bis, pt. 3; Lagarde, La reconnaissance - mode d'emploi, dans: Azzi (éd.), Liber amicorum Gaudemet-Tallon, 2008, p. 481, 496, note 57; Paraschas, dans: Geimer/Schütze, Internationaler Rechtsverkehr, Art. 46 EuEheVO, pts. 4 et 10 et Rauscher, dans: Rauscher, Europäisches Zivilprozeßrecht, 2^e éd. (2006), Art. 46 EuEheVO, pt. 1.

[12] Cf. exposé des motifs, pt. 3.2 et considérant 19.

[13] Règlement (CE) n^o 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n^o 1347/2000.

[14] Dans ce sens, voir par exemple la récente étude d'experts JLS/C4/2005/03 des prof. Hess/Pfeiffer/Schlosser sur la nécessité de réviser le règlement « Bruxelles I » réalisée pour le compte de la Commission européenne, p. 280 de la version en-ligne (disponible sur le site http://ec.europa.eu/civiljustice/news/docs/study_application_brussels_1_en.pdf), pt. 628 contenant d'autres références. Il en est de même pour l'art. 48, par. 1 du règlement n^o 4/2009 du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires.

[15] Dans ce sens Crône, (note 11), p. 82 s.; Geimer, op.cit. (note 10), pt. 2865b ; ibidem, dans : Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3^e éd. (2010), Art. 46 EheEuGVO, pt. 4.

[16] Sur la vocation de la lex causae désignée par le droit international privé, voir Crône, (note 11), p. 81; Geimer, op.cit. (note 10), pt. 2866; Hess/Pfeiffer/Schlosser, op.cit. (note 14), pt. 628; MPI (note 1), pt. 259.